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由此，法律行为具有一种动态的性质，[53]即我们应从承认前后这一动态过程来看待法律行为的性质。

现在我们的法理学忽略了这一点，我们的法律秩序的致命问题恰恰在这里。我们要追问，他们为什么回去？他们试图理解、把握中国人的秩序想象。

既要审查法律秩序，也要审查法学，并且同时是这两个领域的原则之提出者。勉强算得上法律的，只有刑律。清末立法也一样，当时的立法者就认定，中国人固有的生活是落后的、愚昧的，不适于现代的工商业文明，所以需要用一个新的法律去塑造新生活。各位前面提出的都是比较抽象的问题，后面提出的是比较具体的问题，我先回答比较具体的问题。我相信，皋陶在4000多年前进行的思考，他所使用的那些概念，仍然可以作为我们当下构造学理或者构造法律秩序的出发点。

如何摆脱这种困境？最重要的问题也许是，法理学要给自己找到一个立足点。如果是这样的话，我们今天回到我们说建构一个中国法理学的时候，并不是一个语词游戏，真正有意思的东西，就正像今天大量的社会现象都不能令人满意，就因为不能令人满意，就会产生一种想法，我们现在的学术包括知识生产体系都是有问题的，假如我们现在过得很舒服的话会不会产生现实对我们的理论的刺激？如果说因为这样一个问题，大量的社会问题存在，我们就说是某一个学科本身失去功效，我们就要区分两个基本的问题，这个学科在政治结构中的地位和它所发挥的效应本身，至少在西方学科意义上设置的时候有一个功能设置，和它在中国实际发挥的作用这种实际效用二者不是同一个问题。被征收者在这种关系中变成了一个牺牲者，他被公共利益强加以负担，因此对他的补偿也就必须由社会公众来承担。

《上海市居住房屋租赁管理办法（征求意见稿）》第14条规定，居住房屋租赁期限为一年以上的，房屋租金每年只能调整一次。从而，扩充征收的概念以进行必要的补偿就成为必要。因此，也有学者主张，德国基本法第14条第1款的其内容与界限由法律规定并非授权立法者任意形成财产权的内容，而应该被解释为是对立法者科以保障财产权的义务。附带要说明的是，在我国宪法的社会主义原则从来不曾改变的情况下，宪法纳入市场经济条款和私有财产条款所导致的体系一致性上的巨大紧张，甚至已然造成了社会中左派与右派分裂的局面。

[10]也就是说，如果让所有权走向完全的自由张扬，反而会因其与社会的对立而导致财产自由的毁灭。[51]由于所有权被转移，相应的补偿就相当于交换中的对价，因而是理所当然的。

从判例来看，国家在消防管制（Munnv.Illinois,94U.S.113,146(1876)）、垃圾处理（Gardnerv.Michigan,199U.S.325(1905)）、卖淫限制（LHotev.CityofNewOrleans,177U.S.587(1900)）、酒类管制（BostonBeerCo.v.Massachusetts,97U.S.25(1878)）等方面的措施都被认为是警察权的行使。法国民法典第544条规定：所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利。但是，如果立法者认为，出于公共利益的考虑，这一限制仍然是必须的，那么立法者可以通过新的法律，将该限制另行规定为财产的征收，并附带适当的补偿，此时这一限制可能重新获得合宪性。那么，在今天，这些限制已成了共同决定着所有权内容的因素。

在一些民法学家看来，社会原则的重要性甚至可以与私法自治、信赖保护等民法基本原则相提并论。康德：《实践理性批判》，邓晓芒译，北京：人民出版社，2004年，第609-610页。[14]然而，魏玛宪法关于财产权更为根本的、革命性的变化是在第153条第3款规定：所有权负有义务，财产权的行使要以公共福祉为目的。[41]宪法法院认为，社会的变迁使得对水资源的立法规制成为必要，水资源是社会的一种重要资源，而在工业化、城市化的背景下，水资源日益稀缺。

近代民法所确立的财产权绝对的理念和相应的制度，要到现代宪法的阶段才发生根本改变。[6]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆，1995年，第19、22页。

体现在德国法上，就是社会国原则，[28]体现在我国宪法上，就是与私有财产权条款存在紧张的社会主义原则。联邦宪法法院指出，既然保障城市居民的食物供给和基本生存的目的已经不存在，小田园最初所承担的功能也已经不复存在，那么仍然延续这些限制就是缺乏必要性的，因为这违背了手段与目的之间的合比例性。

我国宪法第1条第2款的规定，也天然包含着扶助经济生活中的弱者，维护社会正义和社会平衡的精神。《历史文化名城名镇名村保护条例》第33、35条规定，历史建筑的所有权人负有维护和修缮的义务，而对历史建筑进行外部修缮装饰、添加设施以及改变历史建筑的结构或者使用性质，必须经过文物主管部门批准。在洛克看来，财产是个人的劳动加之于自然物而产生的，因此，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利。正如黑塞所言：个人生存保障与生活形成的基础，很大程度上已经不再建立在传统民法意义上的私人财产所有权上了，而是建立在每个人的工作以及参与分享由国家提供的生存保障与社会救济的基础上。限于主题，本文不欲对这两个公法的基本原理展开论述，这里仅以德国的小田园案[65]判决为例来说明运用比例原则和本质内容保障对财产的社会义务的合宪性审查。由于是少数人为了公共利益而做出牺牲，出于利益均沾则负担均担的原则，就必须由国家动用公帑对特别牺牲者予以补偿。

[38]据此，宪法法院将宪法所保障的财产区分为：主要体现个人自由的财产和有着较强社会关联和社会功能的财产。宪法上对于土地所有权的这种限定与传统民法的做法是不同的，而其论证基础正是财产权的社会关联性。

本文的写作得到了朱芒、沈岿、朱虎、王贵松、宋华琳等师友的指导帮助，特此致谢，还要特别感谢匿名审稿人的修改意见。例如，黄仁宇先生曾有这样的描述：一个农民家庭如果企图生活稳定并且获得社会声望，惟一的道路是读书做官。

德国联邦宪法法院驳回了这一宪法诉愿，认为该法虽然限制了股东们成为监事会成员的机会，从而限制了他们对于自己财产的支配权，但这种限制仍然在宪法所允许的社会义务的范围之内，从而该法并没有违反宪法。正如洛克所言，他用来维持自己的生存或享受的大部分东西完全是他自己的，并不与他人共有。

也就是说，都是不转移所有权而对财产的使用、收益等的限制，有些被认为是应补偿的征收，而有些却被认为是无需补偿的社会义务。如无民法对财产权内容的形成，则宪法上的财产权就没有实质上的保护对象。法国民法典和德国民法典中所有权绝对的规定，正是对这样的社会背景的反应。除了以上的领域，在建筑法、环保法、交通政策、农业政策以及经济调控等领域，社会义务也构成了对财产权限制的合宪性论证。

为实践问题提供解决方案的法学，必须建构出避免社会义务理论被滥用的机制，建构法教义学上平衡私人财产权与社会公益的技术方案。或者说，社会中不同思潮会借此宪法上的紧张关系作为意识形态争论的场域，2007年物权法草案的违宪争议就是集中的体现。

根据《公司法》第18、45、52、109、118条的相关规定，并非公司所有权人的职工，在一定程度上却也可以影响公司的经营和公司财产的支配。[6]洛克进而认为人们组成国家和政府的主要目的就是保护私有财产不受侵犯。

如果将地下水仍作为土地所有权的内容，而任由土地所有者使用，无疑会损害公众对于水资源的利益。宪法法院认为对于那些与公共福利有着密切联系的自然资源，不能再置于私人的经济利益最大化的思维之下考虑，而是要考虑到其应该承担的社会义务。

当立法者把过去被作为社会义务而处理的财产权限制，转而以征收的法理进行重新的建构后，受损失的财产权人所获得的补偿，就可能成为此项限制被认定为合宪的事由。由此，如果认为立法机关设定社会义务的行为也是对财产权内容的形成（Ausgestaltung），则社会义务就不构成对财产权的限制，从而，国家对此不负合宪性论证的义务。）最早使用这一术语的是德国学者Ipsen。类似的单纯限制财产权而不予补偿的情况，同样存在于其他国家的法律制度中，各国宪法财产权的学说与实践也建构出了相应的解释和控制方案。

二战后，社会经济状况发生很大的改变，城市居民不再依靠这些小田园供给食物。尽管企业是股东们的财产，但雇员们是依赖于这些财产而生存的，从而对于该财产的使用和处置就不能完全由所有权人来决定，而是要让同样在该财产上有利益的雇员们参与进来。

在中国语境下，这意味着，宪法所保障的私有财产权固然必须是合法的，但该法律自身必须首先是合宪的。受此影响，现代民法在依然坚持私有财产保护和契约自由的原则下，也更加注意民法的社会因素，强调对社会弱者的保障。

当然，在附带补偿的征收（手段）与所要实现的公共利益（目的）之间，也要进行比例原则的衡量。与此相关的另外一个标准是本质内容保障，这是指对于基本权利的限制不能导致基本权利被彻底掏空而名存实亡。